▲ 한상준 변호사

부동산 매매를 함에 있어 실제 많은 분들이 부동산의 실제 거래가격보다 가격을 낮추어서 신고하기 위해서 다운계약서라는 것을 작성하는 경우가 있습니다. 이러한 다운계약서를 통해서 매도인의 입장에서는 양도소득세를 적게 내고, 매수인의 입장에서는 취·등록세를 적게 낼 수 있는 이점이 있습니다.

하지만 그러한 다운계약서를 매도인과 매수인 사이에서 작성하기로 합의해 놓고, 나중에 이를 매도인 측 사정이나 매수인 측 사정으로 이행치 않는 경우가 적지 않은 숫자로 발생하고 있고, 이로 인한 법률적 분쟁도 증가하고 있는 상황입니다. 즉, 매도인의 요구로 매수인이 다운계약서를 작성해주기로 하고 계약을 체결하였으나 나중에 매수인의 마음이 변해 다운계약서를 작성해주지 않아 매도인이 실제 거래금액으로 신고하면서 애당초 예상했던 세금보다 더 많은 세금을 내야하는 경우 매도인이 매수인에게 손해배상을 할 수 있는지 여부가 문제된다고 할 것이며, 매매대금을 감액해주는 조건으로 매도인이 매수인에게 다운계약서를 요구했고, 이에 매수인이 응하여 매매계약이 체결되었지만 중간에 매수인이 마음이 변하여 다운계약서 작성을 거부하여 매도인이 소유권이전등기를 매수인에게 하지 않아 매도인에게 매수인이 소유권이전등기 청구를 구할 수 있는지 등이 문제된다고 할 것입니다.

이러한 다운계약서 관련한 문제에 대하여 대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다236410 판결은 눈여겨볼만하다고 할 것입니다. 2014다236410판결은 주택 매수인이 다운계약서를 작성하기로 한 특약을 지키지 않자 일방적으로 그 매매를 집주인인 매도인이 취소하고 이에 대하여 매수인이 매도인을 상대로 계약위반을 이유로 매매대금 반환 및 위약금 지급을 청구한 사안입니다. 대법원은 “매수인이 다운계약서 작성합의를 위반한 것은 사실이지만 다운계약서 작성은 매매계약에서 주된 채무가 아니라 부수적 채무에 불과하다는 점에서 매수인이 이를 위반하더라도 매도인이 이전등기를 해야한다”고 판시함으로서 매수인의 편을 들어주었습니다.

계약에 따른 채무에는 주된 채무와 부수적 채무가 있다고 할 것인데 그 중 주된 채무 위반의 경우에는 계약의 취소 사유가 되지만 부수적 채무 위반의 경우에는 계약의 취소사유가 되지 못합니다. 대법원은 매수인의 다운계약서 작성 의무는 주된 채무가 아닌 부수적 채무라고 판단한 것이고 매수인이 그러한 의무를 위반한 것은 부수적 채무를 위반한 것에 불과하여 매도인이 그 매매계약을 취소할 수 없다고 판단한 것입니다. 따라서 위 판례에서 주택 매도인의 일방적인 매매계약취소는 이유가 없는 것이고 매도인이 매수인에게 매매대금을 받았음에도 불구하고 다운계약서 미작성을 이유로 소유권이전등기를 해주지 않은 것은 매도인의 계약위반이므로 매수인의 매도인에 대한 위약금 및 매매대금 반환청구가 인용이 된 것입니다.

여기서 매도인은 매수인이 다운계약서를 작성해주지 않아서 더 많은 세금을 납부하게 되었을때 그러한 부분을 이유로 매도인이 매수인에게 손해배상청구를 할 수는 없는지 문제될 수 있다고 할 것입니다. 이에 대한 판례의 명확한 태도는 아직 없습니다. 실제 다른 사례이긴 하지만 판례는 사립학교교사로 근무하고 있던 사람이 사망당시 유흥업소 밴드원으로 일을 하면서 소득을 얻고 있었다고 하더라도 그 밴드원으로 일을 하면서 얻는 소득은 사립학교법과 국가공부원법에서 정한 영리목적의 업무종사 금지규정에 위반한 소득으로서 일실소득으로 인정할 수 없다고 판시하고 있습니다. 이러한 판례에 의할 경우 법에서 보호되는 이익은 적법한 이익에 국한된다고 풀이할 수 있으므로 다운계약서 작성이라는 불법적 행위를 통하여 얻을 수 있던 매도인의 이익은 법에서 보호되는 이익이 아니라고 할 것입니다.

따라서 매도인이 매수인을 상대로 다운계약서 미작성을 이유로 한 손해배상청구는 실제로 인정되기는 어렵다고 할 것입니다.

많은 분들이 부동산 매매를 하면서 서로간의 이해관계에 따라 다운계약서 작성을 요구하기도 하고 이에 따라 작성해주기도 합니다. 하지만 그러한 행위는 엄연히 불법행위이며 불법행위로부터 파생되는 이익은 법적 보호를 받을 수 없는 이익임을 명심하셔야할 것입니다.